특허법원 2018허3062

특허법원 2018. 12. 14. 선고 2018허3062 판결 [거절결정(특)] - 확정

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특허법 제29조 제1항은 ‘산업상 이용할 수 있는 발명’으로서 신규성 및 진보성이 부정되지 않는 것은 특허를 받을 수 있다고 하여 산업상 이용가능성을 특허요건의 하나로 규정하는데, 인간을 수술하거나, 치료하거나, 진단하는 방법, 즉 의료행위의 발명은 산업상 이용가능성이 없으므로 특허의 대상이 될 수 없으며, 인간을 치료하는 방법에는 직접적 치료방법뿐만 아니라 치료를 위한 예비적 처치방법, 건강상태를 유지하기 위한 처치방법, 인체가 질병에 걸릴 가능성을 방지 또는 감소시키는 예방방법 및 간호방법도 포함되고, 한편 청구항에 의료행위를 적어도 하나의 단계 또는 불가분의 구성요소로 포함하는 방법의 발명은 산업상 이용 가능한 것으로 인정되지 않으며, 인체를 처치하는 방법이 치료 효과와 미용효과 등의 비치료 효과를 동시에 가지는 경우에 치료 효과와 비치료 효과를 구별 및 분리할 수 없으면 그러한 방법은 치료방법에 해당하므로 산업상 이용 가능한 것으로 인정되지 않는바, 이 사건 제25항 출원발명은 ‘피부, 점막, 또는 피부 부속기의 보습, 피부, 점막, 또는 피부 부속기의 리페어링 향상, 진피 퍼밍 향상, 노화방지효과, 피지 분비 조절, 및 비듬 감소’ 중 적어도 하나를 위한 방법으로 이 사건 제1항 출원발명 등의 조성물을 ‘피부, 피부 부속기, 점막, 또는 머리카락에 접촉시키는 단계’를 포함하는 것을 특징으로 하는 것인데, 이 사건 제25항 출원발명에서 인용하는 이 사건 제1항 출원발명 등은 미용 조성물 또는 미용 조성물의 제조 방법이므로, 이 사건 제25항 출원발명은 미용 조성물을 피부, 피부 부속기 등에 접촉시키는 단계를 포함하는 것이나, 이 사건 제25항 출원발명이 이 사건 제1항 출원발명의 미용 조성물을 사용하는 방법이라고 하더라도, 이 사건 출원발명의 명세서의 기재에 비추어 보면, 이 사건 제25항 출원발명은 가수분해된 효모 단백질을 미용 용도뿐만 아니라 치료 용도로도 사용하는 것임이 분명하며, 이 사건 제25항 출원발명의 ‘리페어링 향상, 진피 퍼밍 향상, 노화방지효과, 피지 분비 조절, 및 비듬 감소’는 미용 효과뿐만 아니라 치료 효과도 의미하며, 특히 ‘리페어링 향상, 피지 분비 조절 및 비듬 감소’는 치료 효과가 주된 목적이고, 미용 효과는 치료에 수반되는 부수적 효과라고 봄이 타당하며, 이 사건 출원발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에는 이 사건 제25항 출원발명에 관하여 ‘본 발명은 가수분해된 효모 단백질을 피부 등에 도포하여 보습, 노화, 피부 리페어를 위한 미용치료방법’이라는 취지로 기재하였고, 이 사건 출원발명의 명세서에 의하면 미용 및 치료 조성물은 모두 동일한 종류 및 동일한 종의 효모에서 얻어진 가수분해된 효모 단백질을 활성물질로 포함하며, 피부 등 적용되는 부위 및 인체에 접촉하는 방법(도포)도 동일한 점, 또한 미용 조성물은 미용과 치료를 동시에 나타내는 ‘미용치료 방법’으로 사용될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제25항 출원발명에서 위와 같은 미용효과와 치료 효과는 서로 구별되거나 분리될 수 있을 것으로 보이지 아니하고, 비듬은 피지선의 과다 분비, 두피 세포의 과다 증식, 곰팡이의 과다 증식의 원인으로 발생되는 것으로, 널리 알려진 지루성 피부염의 초기 증상 중 하나이며, 또한 비듬은 질병분류표로서 L21.0의 코드가 부여되어 있고, 이는 지루피부염의 하위분류로서 두피지루성 피부염 중 하나이므로, 특히 이 사건 제25항 출원발명의 조성물이 활성물질, 적용 부위, 적용 방법 면에서 치료 조성물과 동일할 뿐 아니라 미용치료 방법으로 사용되어 치료 효과와 미용 효과가 구별되거나 분리되지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제25항 출원발명은 ‘건강상태를 유지하기 위한 처치방법’ 또는 ‘인체가 질병에 걸릴 가능성을 방지 또는 감소시키는 예방방법’으로서 의료행위에 해당한다고 봄이 타당하며, 이에 대해서 원고는, 이 사건 제25항 출원발명은 단순히 미용 조성물을 피부 등에 접촉시키는 단계를 포함할 뿐이어서 전문 의료인이 개입할 필요 없이 의학적 전문지식과 경험이 전혀 없는 자에 의해서도 수행될 수 있으므로 의료행위에 해당하지 아니한다는 취지로 주장하나, 원고가 그 주장의 근거로 들었던 대법원판례는 ‘무면허 의료행위’를 처벌하는 의료법위반 등 형사사건에 관한 것으로 이 사건과는 사안이 다르므로 이 사건에 그대로 원용할 수는 없고, 오히려 산업상 이용가능성이 없어 특허를 받을 수 없는 의료행위에 해당하는지는, 인간의 수술, 치료, 진단 방법 등의 의료행위에 대하여 특허를 부여하지 아니하는 주된 이유가, 인간의 생명이나 건강을 유지, 회복하기 위한 방법에 관하여 배타적, 독점적 지위를 부여함으로써 질병의 치료, 진단, 예방행위를 자유로이 할 수 없도록 하는 것은 인간의 존엄, 건강의 유지 또는 생존을 제한할 우려가 있어 특허제도의 목적에 우선하는 인간의 존엄이라는 절대적 가치에 반하기 때문이라는 점 등을 고려하여 특허법의 관점에서 결정되어야 하므로, 이러한 관점에서 본다면, 특허권의 대상에서 제외되는 ‘인간을 수술하거나, 치료하거나 진단하는 방법’이 반드시 의료법상 의료인에 의하여 수행되는 것으로만 제한된다고 보기 어렵고, 또한 이 사건 제25항 출원발명은 조성물을 사용하는 방법의 주체를 한정하지 아니하였을 뿐 아니라 이 사건 출원발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에도 의료법상 의료인의 개입을 배제하는 기재가 없는 이상, 의사가 비듬, 피지 분비에 따른 여드름, 지루성 피부염 등을 가진 환자를 치료하기 위하여 이 사건 출원발명의 조성물을 환부에 도포하는 것도 이 사건 제25항 출원발명의 보호범위에 포함된다고 할 것이므로, 이 점에서도 이 사건 제25항 출원발명은 인간을 치료하는 방법을 포함하는 의료행위에 해당한다.

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