특허법원 2017허4501

특허법원 2017. 11. 17. 선고 2017허4501 판결 [거절결정(특)] - 상고심리불속행기각

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사람의 질병을 진단, 치료, 경감하고 예방하거나 건강을 증진시키는 의료행위에 관한 발명은 산업에 이용할 수 있는 발명이라 할 수 없으므로 특허를 받을 수 없는 것이고, 한편 의료법에서 정하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는데, 여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없는바, 이 사건 출원발명은 오케스트라의 연주기법에 따라 피부를 마사지하여 피부 마찰로 피부의 온도를 높여 화장품의 성분이 피부 속 진피층까지 잘 흡수되도록 촉진시키기 위한 피부미용에 관한 방법발명으로서, 인체를 필수 구성요건으로 하고는 있지만, 이 사건 출원발명 그 자체가 수술·치료·진단을 목적으로 하는 것이 아닐 뿐만 아니라 신체를 손상하거나 신체의 자유를 비인도적으로 구속하는 것이 아니라는 점은 분명하고, 다음으로 이 사건 출원발명이 산업상 이용가능성이 부정되는 ‘치료방법 내지 의료행위’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보면, 원고는 이 사건 출원 당시부터 그 명세서의 상세한 설명 및 청구범위에 이 사건 출원발명을 ‘피부미용법’으로 기재하였을 뿐만 아니라, 그 명세서 전반적인 기재를 종합적으로 살펴보면 이 사건 출원발명은 ‘소정의 방식에 의하여 피부를 마사지함으로써 화장품이 피부에 잘 스며들도록 하는 피부미용법’에 관한 것임을 알 수 있으며, 또한 이 사건 출원발명에 따른 문지르기, 쓰다듬기, 말아서 올리기 등이 통상의 마사지 기법과 동일하고, 이러한 마사지 기법에 의해 혈류개선, 노폐물 배출, 자율신경 조절, 인체 부종 완화, 자가 면역력 증진 등 어느 정도 건강증진의 효과가 수반된다고 하더라도, 이는 어디까지나 피부미용의 목적과 효과를 달성하기 위한 과정에서 나타나는 부수적인 효과일 뿐이지, 이를 가리켜 의료행위에 해당한다거나 사람에 대한 수술방법 또는 비수술적 치료방법 내지 진단방법에 해당한다고 볼 수는 없으며, 특허를 받을 수 있는 발명은 완성된 것이어야 하는데, 완성된 발명이란 그 발명이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 반복 실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 구성되어 있는 발명으로서, 그 판단은 특허출원의 명세서에 기재된 발명의 목적, 구성 및 작용효과 등을 전체적으로 고려하여 출원 당시의 기술수준에 입각하여 판단하여야 하고, 특허출원의 명세서에 발명의 내용이 그 정도까지 기재되어 있지 아니하다면 그 발명은 완성되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수도 없는바, 원고는 위와 같은 해당 연주기법에 따라 연주된 음악을 틀어놓고 그 빠르기나 느낌에 따라 미용행위를 하는 것으로 연주기법을 객관적으로 재연가능하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 출원발명의 오케스트라의 연주기법에 의한 피부미용법은 사람의 행위가 주요 구성요소로 되어 있는 것으로서 이를 시행하는 각 개인의 숙련도에 의해서 달라질 수 있는 일종의 기능에 해당하는 성질을 가지므로, 이 사건 특허출원의 명세서 기재만으로는 통상의 기술자가 이를 반복하여 재현할 수 있다고 볼 수 없어, 이 사건 특허출원 명세서에 기재된 발명의 목적, 구성 및 작용효과 등을 전체적으로 고려하면 이 사건 출원발명은 통상의 기술자가 반복 실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적·객관적으로 구성되어 있는 발명이라고 할 수 없으므로 산업상 이용가능성이 결여될 뿐만 아니라, 통상의 기술자가 용이하게 실시할 수 있도록 그 명세서가 기재되어 있지도 않다고 봄이 옳다.

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